I sin berømte bok Lovenes ånd (1748) snakket Montesquieu om at dommerne var som «la bouche qui prononce les paroles de la loi» (munnen som uttaler lovens ord). Med det mente han at dommerne skulle holde seg til loven og ikke selv legge noe til eller trekke noe fra. Dermed unngikk man at tiltalte ble offer for dommernes humør, personlige preferanser og subjektive meninger. Det var det samme prinsippet den italienske juristen Cesare Beccaria slo til lyd for da han i opplysningstidens fremste retts-filosofiske verk Om forbrytelser og straffer (1764) hevdet at «ved enhver forbrytelse bør dommeren dra en fullstendig syllogistisk slutning». Dommeren skulle opptre som en slags matematiker som sjekket om straffen var riktig, dvs. om handlingen ble rammet av loven og hva slags og hvor stor straff den foreskrev. Han skulle på et vis bare utføre lovens ordre, verken mer eller mindre.
I sin siste bok Dommernes krig viser Hans Petter Graver at dette er en altfor enkel modell av dommernes oppgave. Ikke bare er dommerne aktive skapere av hva som skal være rett, dvs. de tolker uvilkårlig loven i bestemte retninger, og skaper dermed presedenser. De er også forpliktet overfor det rettslige grunnlaget som hele dommergjerningen hviler på. Det er dette siste Graver griper tak i i Dommernes krig. Problemstillingen blir framfor alt satt på spissen i totalitære og autoritær stater, som i Norge under annen verdenskrig. Dommerne som dømte under slike forhold hevdet gjerne at de stod på lovens side og bare utførte sin embetsplikt – selv om lovene var undertrykkende og gitt av en despotisk hersker eller av en okkupasjonsmakt. Men skal ikke dommerne også beskytte borgerne mot vilkårlig og uproporsjonal maktutøvelse? Har de ikke en plikt til å overprøve lovene når disse åpenbart bryter med grunnleggende rettsprinsipper? Graver svarer i stor grad ja på slike spørsmål, og ut fra slike vurderinger kommer dommerne under og etter krigen ikke alltid så godt fra det. Han dokumenterer til fulle både at domstolene under krigen understøttet nazistenes undertrykkelse gjennom rettsapparatet og at de etter krigen godtok avvik fra alminnelige rettsprinsipper for å få straffet landssvikere.
Graver understreker at selv autoritære stater søker å legitimere sin makt med lover og domstoler, slik at virksomheten kan gis skinn av å være legal. Ofte benytter man unntakslovgivning, som gir vide fullmakter ut over de etablerte rettstradisjonene nettopp fordi slike lover representerer nødvendige «unntak». Uansett er det ifølge Graver typisk også for diktaturer at de holder seg med påtalemyndighet og domstoler, slik at alt formelt sett skal gå riktig for seg. Det gjelder å framstå som en rettsstat. Da Quisling for eksempel proklamerte sin statsakt på Akershus 1. februar 1942, viste han til bruddet med eneveldet og danskekongen i 1814, og NS-juristen Georg Hasle påberopte den konstitusjonelle nødretten som fedrene på Eidsvoll hadde i 1814. Det gjaldt å forankre NS-styret i Grunnlovens ånd og historie. Nasjonalsosialismen skulle ikke avskaffe retten og erstatte den med vilkårlighet, men den nasjonal-sosialistiske rettsorden måtte forankres i folkefelles-skapet. NS-myndighetene bekjente seg blant annet offentlig til prinsippet om domstolenes uavhengighet (i praksis ble det imidlertid ofte lagt press på dommerne).
På et vis kan man si at dommerne i stor grad slapp å bli satt på prøve under krigen, takket være det man gjerne kaller «dobbeltstaten». De sakene som berørte tyske interesser eller omhandlet motstand mot regimet, ble som regel styrt utenom det ordinære domstolsapparatet: De ble behandlet i alternative beslutningsorganer, som i den såkalte Folkedomstolen (en politisk domstol, dominert av NS-medlemmer, som skulle slå ned på motstand mot okkupasjonsmakten) eller gjennom ulike særdomstoler (politiet, Hirden, Germanske SS Norge). I tillegg hadde tyskerne egne militære domstoler (som standrett ved unntakstilstand, politirett og rikskrigsrett). Men iblant fikk også de ordinære domstolene politisk betente saker, og Graver viser med flere eksempler at dommerne her dømte i henhold til Terbovens forordninger, tilpasset sin virksomhet til situasjonen, tøyde hjemler og skjerpet straffene fordi det framstod som «nødvendig». Med få unntak anvendte også domstolene lover og forordninger vedtatt av NS-styret på linje med regulær lovgivning, uavhengig av om de lå innenfor det området som en okkupant lovlig kunne gi regler om eller ikke. Han går her langt i å hevde at de sviktet sin dommergjerningsplikt: Dommerne hadde en «rettsplikt» til å prøve gyldigheten av okkupasjonsmaktens forordninger. De hadde mulighet til å vise til rettslig autoritet og rettslige argumenter og eksempler for å sette grenser for okkupantens lover og håndhevelse. Men de gjorde det ikke. For øvrig var det ikke slik at tyske domstoler var spesielt tilbøyelige til å bryte elementære rettssikkerhetsgarantier. For eksempel protesterte den tyske domstolen i Oslo, SS- und Polizeigericht Nord, mot at Gestapo foretok utenomrettslige fengslinger, og prøvde å stanse dem. Denne tyske domstolen hadde faktisk langt lavere antall dødsdommer enn de ulike norske særdomstolene, der alle de politiske sakene endte i dødsdom. I særdomstolene var sakene i stor grad avgjort på forhånd, og rettsforhandlingene var kun formaliteter uten reell substans.
Graver påpeker at det etter krigen ble ansett for å være straffbart å ha vært dommer i den kommissariske høyesterett og Folkedomstolen. Det vil si: Det straffbare var ikke selve dommene man hadde avsagt, men det at man hadde akseptert vervet. Når det gjaldt Folkedomstolen, så var det også primært deltagelse som var straffbart, selv om også noen av deres dommer ble vurdert som selvstendige, straffbare handlinger. Deltagelse i særdomstoler når disse behandlet saker av «vanlig kriminell natur», ble imidlertid ikke betraktet som landssvik. Høyesterett fastslo at i slike saker hadde okkupasjonsmakten (i henhold til folkeretten) rett til å benytte sær-domstoler for å opprettholde ro og orden. De dommerne som deltok i politiske saker der det ble avsagt dødsdom, ble imidlertid dømt for drap. Når det gjaldt virksomhet som dommer i det ordinære rettsapparatet, ble ingen dommere dømt for sin deltagelse. At dommerne dømte ut fra lover og anordninger som åpenbart var ugyldige ut fra de grunnsetningene som Høyesterett i desember 1940 la til grunn, spilte tydeligvis ingen rolle.
Graver påpeker dessuten at mange av de som hadde stått sentralt i motstandskampen og Hjemmefrontens ledelse også stod i spissen for rettsoppgjøret. Dette var folk som var sentrale i utarbeidelsen av de anordningene man dømte etter, og flere av dem satt også som dommere i rettsoppgjøret (som Paal Berg, Erik Solem og Ferdinand Schjeldrup). Dermed fikk man ikke bare en åpenbar sammenblanding mellom den lovgivende og dømmende makt, men dommerne var på et vis også part i sakene. Det er her tankevekkende at medvirkning til overgrep mot jøder gjennomgående ikke ble sett på som straffeskjerpende forhold: Det som i stor grad drev rettsoppgjøret var ikke overgrepenes karakter, men «opplevelsen av svik», hevder Graver. Det ble i stor grad personenes sinnelag og moralske karakter som dannet grunnlaget for straff, ikke den lovstridige handlingen. Det er lett å skjønne at det måtte bli slik når Hjemmefrontens folk fikk så sentral rolle i oppgjøret.
Et forhold som Graver går særlig nøye inn på, er påstandene om at lover ble gitt tilbakevirkende kraft under rettsoppgjøret. Det mest omdiskuterte tilfellet i dette henseendet var saken mot tyskeren Karl-Hans Hermann Klinge, som ble henrettet i mars 1946 for sin torturvirksomhet. Han kunne ikke dømmes til døden ut fra straffeloven, og først 4. mai 1945 ble det gitt en provisorisk anordning om slik straff for utenlandske krigsforbrytere. Når Klinge ble dømt til døden, så var det ifølge en rekke framtredende jurister – som Johs Andenæs, Frede Castberg, Torstein Eckhoff og Carsten Smith – et brudd med Grunnlovens § 97, som forbyr å gi lover med tilbakevirkende kraft. Ja, i 2010 inntok en samlet Høyesterett samme standpunkt. Graver er imidlertid helt uenig. Da Høyesterett stadfestet dødsdommen i 1946, så var det ifølge Graver ut fra en korrekt tolkning av at folkeretten kunne anvendes direkte på norske forhold, og dette rettsgrunnlaget forelå derfor hele tiden (det var for øvrig også med henvisning til folkeretten at Høyesterett hadde gått av i 1940, så her var man ifølge Graver helt konsistent). Hva som er riktig juss her, aner jeg ikke, men på en ikke-jurist som undertegnede virker ikke Graver helt overbevisende når han først skiller mellom de folkerettslige reglene på den ene side (som gjaldt før krigen) og inkorporeringen av dem på den annen side (som ble foretatt ved anordningen av 1945), for dernest å hevde at inkorporeringen bare gjaldt spørsmålet om «valg av rettsgrunnlag» for at norske domstoler kunne gis kompetanse til å anvende regler som allerede fantes på gjerningstidspunktet. Det forekommer meg å ligge noe foruroligende finurlig i slike utlegninger. Grepet som ble foretatt i 1945 ble vel nettopp foretatt i etterkant for å kunne dømme slike som Klinge på en måte som ikke hadde vært mulig før anordningen ble gitt. Og dermed var vel dette i realiteten det samme som å gi loven tilbakevirkende kraft?
Et særlig betenkelig forhold Graver tar opp mot slutten av sin bok, er den såkalte Beredskapsloven fra 1950, som riktignok ikke ble vedtatt av Stortinget, men som endte opp som fullmaktslov. Ifølge lovforslaget skulle man kunne holde folk innesperret på ubestemt tid på bakgrunn av mistanke om overtredelse av bestemmelser om vern av rikets sikkerhet og selvstendighet; man opererte med en egen forræderdomstol, der påtalemyndigheten nedla påstand om dødsstraff (som skulle avsies innen to dager og fullbyrdes straks) samt regler om forhåndssensur. Alt dette var klare brudd med Grunnloven, men ble like fullt ansett som akseptabelt av jurister som Andenæs og Castberg. Riksadvokat Andreas Aulie begrunnet slike drastiske virkemidler slik: «Man kan ikke avvæpne en kamplysten fiende med rettsidealer». Som Graver gjør oppmerksom på, minner dette til forveksling ordninger som finnes i autoritære regimer. Loven ble til under den kalde krigen, og viser hvor langt sentrale deler av den politiske eliten var villige til å gå for å bekjempe kommunismen. Ifølge Graver var det forholdene under og like etter okkupasjonen som her fremdeles kunne merkes i jussen.
Det er et heldig grep at Graver hele tiden sammenligner praksisene i Norge med andre land, slik at de settes i perspektiv. Vi får dermed lett øye på hva som særkjenner forholdene her hjemme, og hvor vi følger internasjonale trender. Norge skilte seg for eksempel ikke ut når man aksepterte å håndheve en autoritær lovgivning med drakoniske straffer og gjennomførte rettergangen på måter som brøt med helt elementære rettssikkerhetsgarantier. Heller ikke var det særnorsk at domstolene ikke grep inn med kontroll overfor statsmaktens undertrykkelse av politisk opposisjon. Det var rett og slett vanlig i det okkuperte Europa at de nasjonale domstolene behandlet okkupantens lover på samme måte som man ellers behandler lovene før okkupasjonen. Det var bare i Belgia at dommerne nektet å anvende okkupantens forordninger. Det særegne ved Norge var at de vanlige domstolene i liten grad ble involvert i den politiske undertrykkelsen, og at domstolene etter krigen unnlot å ta stilling til proporsjonaliteten av de tiltakene som var vedtatt av regjeringen på nødrettsfullmakter. Særnorsk var det også at de norske særdomstolene i så stor grad lot seg bruke som skuebrød for avgjørelser som var tatt av andre på forhånd. Det store lyspunktet her hjemme var at Høyesteretts dommere trakk seg fra sine stillinger i desember 1940 på grunn av en forordning som ga kommissarisk statsråd Riisnæs anledning til å avsette og tilsette dommere, uavhengig av domstolloven. Høyesterett mente at dette tok bort domstolenes uavhengighet (dessuten måtte alle dommere fra fylte 65 år underlegges en sikkerhetsklarering, noe som ville gjøre dommerne sårbare og avhengig av justisministerens gunst). Høyesteretts protest er ifølge Graver nokså særegen i internasjonal sammenheng.
Gravers bok må sies å være et nybrottsarbeid, siden det er få eller ingen som har gått inn i dette materialet tidligere. I alle fall så systematisk som i Dommernes krig. Selv om språket kan framstå som nokså sakføreraktig, er boken uten altfor mye teknisk fagterminologi, slik at også ikke-jurister kan forstå den. Men framfor alt er det en viktig bok fordi den så eksplisitt og presist drøfter dommernes rolle både under og etter krigen. Dette har ikke bare relevans for dagens dommerstand, som vitterlig får noe å tenke på med hensyn til den oppgave de har som håndhevere av grunnleggende rettsprinsipper. Det har også relevans for oss andre som klart må formulere hvilke forventninger vi skal og må ha til dommernes praksis. Små feil i boken – som at det på én side står at fire ungdommer i Skien fikk fengselsstraffer fra 30 til 90 dager, mens det på neste side (og 25 sider senere) står at de fikk dommer fra 30 til 120 dager – lar seg enkelt rett opp i neste opplag.
