Historien om modernitetens framvekst er i stor grad en fortelling om vitenskapeliggjøring: Ulike livsområder som tidligere ble forvaltet av religionen, sedvanen eller retten, ble i økende grad gjort til objekter for vitenskapelig observasjon, utforskning og teoretisering. Det er ikke så mange år siden noe slikt som «sykepleie-vitenskap» ville ha blitt oppfattet som en meningsløshet. Å pleie syke var en omsorgsoppgave, kanskje etter hvert også en profesjon, men ingen særegen vitenskap. Men moderniteten er også en fortelling om hvordan én type vitenskap poder seg inn i, og sågar utfordrer, en annen: Et eksempel på det er hvordan den relativt nye vitenskapen «psykiatri» på 1800-tallet trengte inn i den mye eldre rettsvitenskapen. Juristene, som var eksperter på lovbrudd, det vil si på tolkning og utlegning av lover, fikk plutselig konkurranse av folk som var eksperter på lovbrytere, det vil si på hva slags mennesker som begikk lovbrudd. I sentrum for denne profesjonsstriden står spørsmål om utilregnelighet.
Svein Atle Skålevåg har skrevet en tankevekkende og velskrevet bok om legenes inntog i retten på dette området og hva slags begrep om utilregnelighet som ble resultat av dette inntoget. Det som gjør hans bok særlig lesverdig, er at han underveis hele tiden illustrerer sine poenger med konkrete saker, noe som virker både pedagogisk og klargjørende. Det er lett å skjønne at det er en lang vei fra Ragnhild Tregagàs til Anders Behring Breivik: Tregagàs ble i 1324 dømt for gjennom magi å ha forpurret ekteskapet til sin fetter ved å gjøre ham impotent, men biskopen hevdet at hun led av «månesyke», og hun ble derfor pålagt å gjøre botsøvelser i stedet for å straffes. Påtalemakten hevdet i 2012 på bakgrunn psykiaternes rapporter at Behring Breivik måtte anses for å ha vært psykotisk og derfor utilregnelig, noe som vi alle vet ble tilbakevist av retten ut fra dens egen lesning av de samme rapportene og dens egen tolkning av den psykiatriske diagnosemanualen ICD-9.
Eldre rett innrømmet unntaksstatus for ulike tilstander – romerretten snakket om furor og furiosi, norrøn rett om ó∂r (gal) eller ærr (ør), og i Christian IVs Norske lov (1604) brukte man uttrykk som «afsindig» og «gallind». Men det var ikke opplagt at legene skulle ha særskilt ekspertise på dette området. I Magnus Lagabøtes lov fra 1200-tallet kunne for eksempel årmannen oppnevne «skjønnsomme menn» for å avgjøre saken. Etter at Norge ble kristnet, var det gjerne teologer som ble spurt til råds, ikke minst i trolldomssaker. Men som Skålevåg påpeker, var det mange lærde i Europa som fra 1600-tallet av mente at legene burde ha en særlig legitim plass i rettsforhandlingene i slike saker. Det var imidlertid først på 1800-tallet at legene for alvor ble hentet inn som eksperter på utilregnelighet, i alle fall i norsk rett. Et tydelig tegn på dette mener Skålevåg å finne i at ordet (u)tilregnelig flyttet fra handling til person: Tilregnelighet var på 1700-tallet knyttet til en gjerning, man «tilregnet» noen en handling. Men etter hvert som medisinerne erobret feltet, ble tilregnelighet en egenskap ved gjerningspersonen. I straffeloven av 1902 benyttes uttrykket «utilregnelig» for første gang i lovteksten, og det benyttes til å karakterisere bestemte personer. Dessuten påpeker Skålevåg at utilregnelighetsreglene tidligere var knyttet til bestemte typer lovbrudd og at et generelt tilregnelighetsprinsipp – som formulerer kriterier (for alle lovbrudd) som må oppfylles for at noen skal kunne straffes – ikke ble eksplisitt formulert før på 1700-tallet. Med inspirasjon fra naturrettstenkere som Grotius og Pufendorf forankrer for eksempel Holberg utilregneligheten i en manglende fri vilje.
Det medisinske inntoget i strafferetten henger sammen med opprettelsen av såkalte «sykehus» på 1700-tallet – altså kurative hus der pasientene ikke bare skulle gis omsorg og pleie, men også behandles og helbredes. Disse sykehusene skulle også ta imot «dårer» i såkalte «dollhus». Etter hvert begynte man å kalle dem sinnssyke, og det oppstod på 1800-tallet en egen medisinsk spesialitet knyttet til sykdom på sinnet, en sinnssykmedisin. Rundt begrepet sinnssykdom ble det på 1800-tallet «organisert et lovverk, et behandlingsapparat, en profesjon og en vitenskap», hevder Skålevåg (s. 9).
Da Herman W. Major lagde sine berømte lovforslag (som ble vedtatt som «Sinnssykeloven» i 1848), ble sinnssykdom gjort til et sentralt begrep. Både fordi det ikke virket så stigmatiserende og fordi det understreket og understøttet at dette var et medisinsk spesialfelt, hevder Skålevåg. I Sinnssykeloven av 1848 fikk asyllegen autoritet til å bestemme hvem som egnet seg til asylbehandling. Skålevåg gjør her et poeng av at sinnssykebegrepet først ble ansett for å vise til et bestemt innhold, «en ting i verden», men etter hvert ble det heller forstått ut fra dets funksjon, det vil si hva man kunne eller burde gjøre med den som fikk dette begrepet klistret på seg. Med opprettelsen av Gaustad statsasyl i 1855 fikk man også en institusjonsforankret sinnssykemedisin.
Skålevåg gjør oppmerksom på at man i den franske skolen (Pinel, Esquirol, Georget) mente at sinnssykdommen hadde et kroppslig sete, noe som lett kunne knyttets til Franz Joseph Galls frenologi (altså hvordan karaktertrekk var forankret i bestemte områder i hjernen og kunne avleses på skallen). Dermed ble denne sinnssykemedisinen knyttet til en form for medisinsk materialisme. I en rekke spektakulære saker i første halvdel av 1800-tallet framstod legene som eksperter på hvordan enkelte lovbrytere ble hjemsøkt av sinnssykdommer som krevde et sakkyndig, medisinsk blikk for å bli avdekket. Denne tenkemåten ble også adoptert i Norge, og legene krevde – og fikk – anerkjennelse for at det var dem man måtte spørre til råds hvis man var i tvil om en person var tilregnelig eller ikke. Hvorvidt lovmakerne bak kriminalloven av 1842 mente at legene skulle være særskilt kompetente i utilregnelighetsspørsmålet, er ifølge Skålevåg omstridt, og selv trekker han i tvil om dette kan ha vært meningen med paragrafen. Men det er interessant å lese om hvordan det oppstod strid mellom professorene på det medisinske fakultet og sinnssykelegene som arbeidet på anstaltene rundt omkring: Når sinnssykeleger fra asylene ble brukt som sakkyndige i utilregnelighetsspørsmål, ble de ofte overkjørt av fakultetets medisinere som ikke engang hadde undersøkt pasienten det var snakk om.
På slutten av 1800-tallet og begynnelsen av 1900-tallet styrket psykiaterne ytterligere sin stilling, framholder Skålevåg, blant annet gjennom at den nye straffeprosessloven (1887) etablerte de sakkyndige som en særskilt form for objektive vitner som kunne samarbeide og legge fram hva de var kommet fram til (retten kunne også bestemme at tiltalte kunne observeres en tid i sinnssykeasyl), gjennom opprettelsen av en egen rettsmedisinsk kommisjon, og gjennom at psykiaterne fikk sitt å si i sikringssaker, det vil si i bedømmelsen om hvorvidt den dømte var «farlig» (særlig «perverse» tilbøyeligheter kom her i fokus). I 1929 foretok man en lovendring i utilregnelighetsparagrafen. Bestemmelsen lød: «En Handling er ikke strafbar, naar den handlende ved dens Foretagelse var sindsyg, bevidstløs eller iøvrigt utilregnelig paa Grund af mangelfuld Udvikling af Sjælsevnerne eller Svækkelse eller sygelig Forstyrrelse af disse eller formedelst Tvang eller overhængende Fare.» Nå tok man bort hele det siste leddet (utilregnelig paa Grund af...), og ifølge Skålevåg ble dermed sinnssykdom det sentrale begrepet, også i loven. Det paradoksale er at mens sinnssykebegrepet på denne måten ble konsolidert i straffeloven, begynte det å forsvinne fra psykiatrien. I behandlingslovverket begynte man å snakke om begrepet «de sinnslidende» (som omfattet både frivillige og ufrivillige innleggelser i asyl), og internasjonalt snakket man heller om «mental helse» enn sinnssykdom. Psykiatrikritikken på 1960-og 70-tallet dro i samme retning: Med sin skepsis til å bruke sykdomsbegrepet på sinnet kom sinnssykdomsbegrepet i vanry. Det samme kan sies om de diagnosemanualene og antipsykotiske og antidepressive medikamentene som dukket opp i samme periode. De skjøv fokus fra behandling av (sykdoms)årsaker til behandling av symptomer. Det ble dermed viktigere å finne fram til hva som virket enn å forklare hva slags «sykdom» som lå til grunn. Etter flere tiårs utredninger endte man i 2002 opp med å erstatte sinnssykdom med «psykose» i lovteksten. Dermed fikk man justert paragrafen til det psykiatriske vokabularet.
Når det gjelder psykiaternes opptreden, forsøker Skålevåg å vise hvordan de i sakene mot Vidkun Quisling, Sverre Riisnæs og Knut Hamsun ikke bare uttalte seg om sinnssykdom og utilregnelighet, men også forsøkte å forklare hvorfor de hadde begått sin forbrytelse. De forsøkte å gi forbrytelsen mening, noe som strengt tatt ikke lå innenfor deres mandat.
Det er en del ting å sette fingeren på. Det kan for eksempel virke rart at Skålevåg i omtalen av en rettssak fra 1664 hevder at det på denne tiden «ikke fantes noen rettsvitenskap» (s. 14), mens han noe senere ubekymret kan hevde om naturretten at «på 1600- og 1700-tallet ble den en metode og en grunntanke for rettsvitenskapen» (s. 22) – som om rettsvitenskapen skulle være noe som på 1600-tallet for lengst var en etablert disiplin. Dessuten synes jeg nok at hans redegjørelse for kriminal-antropologiens «positivistiske utilregnelighetsbegrep» (s. 91) er altfor knapp og utydelig. Som han påpeker, tenderte den i retning av å «oppgi skillet mellom tilregnelige og utilregnelige» (s. 93), men Skålevåg gir oss ikke noe forståelig innhold i det utilregnelighetsbegrepet som de likevel holdt seg med. Likeledes viser han i behandlingene av saken mot Quisling, Riisnæs og Hamsun korrekt til at sjelsevnebegrepet ikke lenger figurerte i utilregnelighetsparagrafen, men sikringsparagrafen. Likevel framholder han flere steder at sjelsevnebegrepet (påvisning av varig svekkede sjelsevner) kunne anføres som straffnedsettelsesgrunn. Ja, ifølge Skålevåg kunne slike diagnoser «potensielt skille mellom liv og død» (s. 146), og påvisningen av varig svekkede sjelsevner impliserte at tiltalte «ikke fortjente full straff» (s. 154). Dette burde han ha begrunnet nærmere, siden paragrafen om straffenedsettelse (§ 56) ikke sier noe om svekkede sjelsevner. I tillegg stiller jeg meg helt uforstående til at han i sin drøfting av begrepet skyldevne serverer følgende påstand (vedrørende et lovforslag fra 1994): «For første gang etter at positivismens påvirkning ble følt i 1880-årene, ser det ut til at det igjen var legitimt å trekke inn moral i diskusjonen av strafferetten» (s. 193). Meg bekjent har moralske begrunnelser vært anført for utilregnelighetsreglene gjennom hele 1900-tallet. Johs Andenæs snakker for eksempel i sin Alminnelig Strafferett (1974) om «strafferettslig skyldevne» og hevder at en begrunnelse for straffrihet for den sinnssyke er at «det ikke er grunnlag for noen bebreidelse mot ham». Av samme grunn skjønner jeg lite av Skålevågs påstand om at «tanken om en fri vilje ble grundig diskreditert av 1800-tallets positivister og har i grunnen aldri kommet tilbake» (s. 199). Tar vi for eksempel Jon Skeies standardverk Den norske strafferett (1946), ville forfatteren selv ikke ta stilling til spørsmålet om viljens frihet, men understreket at også deterministen måtte «ta hensyn til den alminnelige tro at viljen er fri, og til den derpå bygde dom at alle grovere misgjerninger, forøvet av normale, skal ha sin straff». Viljesfriheten var utvilsomt diskreditert, men borte ble den aldri.
Det største problemet er imidlertid Skålevågs bruk av utrykkene det «medisinske» (også kalt «biologiske»), «psykologiske» og «blandede» system (ofte brukes «prinsipp» eller «metode» i stedet for «system») – begreper som han viser til gjennom hele boken. I strafferetten har disse uttrykkene en helt spesiell betydning. Straffelovkomiteens innstilling fra 1925 beskriver for eksempel den biologiske metode (det medisinske prinsipp) slik (med henvisning til kriminalloven av 1842): «Til straffrihet kreves kun at den i loven angivne abnorme tilstand i sjelslivet er konstateret; der blev ikke spørsmål, om hvilken betydning en sådan tilstand har hatt for gjerningsmannens handling i det enkelte tilfelle» (Straffelovkomiteens innstilling s. 48). Mot dette står på den ene side det psykologiske prinsipp, der ingen eller bare enkelte abnormtilstander angis i loven, og retten må avgjøre om vedkommende hadde fri vilje eller skjønte hva han gjorde, og på den annen side, det blandede prinsipp, der man angir abnormtilstandene i loven, men retten må avgjøre om denne tilstanden faktisk har opphevet den frie vilje eller hindret vedkommende i å forstå hva han gjorde (Straffelov-komiteens innstilling, s. 59). Slik forstås også disse prinsippene i dag. Særtrekket ved det medisinske (biologiske) prinsipp er altså ikke at utilregneligheten kobles til psykisk sykdom. Denne koblingen foretas også i det blandede prinsipp, og den kan foretas i det psykologiske prinsipp. Det avgjørende i det medisinske prinsippet er at retten slipper å ta stilling til den eventuelle (årsaks)sammenheng mellom sykdomstilstand og ugjerning.
Problemet er at Skålevåg også benytter uttrykket «det medisinske prinsipp» når han vil ha fram at medisinen og det medisinske språket fikk gradvis større betydning i spørsmålet om tilregnelighet. Han hevder for eksempel et sted at kampen for det medisinske eller biologiske prinsipp først og fremst bestod i at «loven måtte ta i bruk medisinens språk» (s. 110). I sin gjennomgang av Lassons lesning av Kriminalloven gjør han det tilsvarende til et poeng at Lasson «åpnet for en mye større rolle for medisinen i strafferetten enn Schweigaards naturrettslige lesning», og han hevder at det er «nærliggende å se dette som sammenfallende med det senere kommentatorer karakteriserer som et medisinsk system» (s. 65). Eller for å ta et tredje eksempel: I forbindelse med at professor i rettsmedisin Frantz Gotthard Howitz i første halvdel av 1800-tallet insisterte på at sinnssykdom var en kroppslig sykdom, hevder Skålevåg at «dette var kanskje det første forsøket på å artikulere et ‘medisinsk system’ for å håndtere tilregnelighetsspørsmålet (s. 53). Her har han satt «medisinsk system» i anførselstegn og mener åpenbart at legene får et slags monopol i tilregnelighetsspørsmål og at skillet mellom fri og ufri vilje kunne reduseres til et skille mellom sunn og frisk (på fysiologisk eller anatomisk grunnlag). Tilsvarende heter det vedrørende Kriminalloven av 1842 at «når vi tar i betraktning at de betegnelsene loven bruker, galen og avsindige, ikke hadde noen plass i det samtidige medisinske språket, er det langt fra åpenbart at Kriminallovens forfattere har tenkt at den skal uttrykke et ‘medisinsk’ prinsipp. I høyden fortjener den karakteristikken et ‘blandet system’» (s. 63).
Men som vi har sett, er dette slett ikke hva man i strafferetten betegner som det medisinske system. Det Skålevåg vil ha fram i det siste sitatet, er åpenbart at medisinen i 1842 bare i begrenset grad vant innpass med sine forståelsesmåter og begrepsstrategier (loven baserer seg snarere på filosofiske overveielser om den frie vilje og at loven er rettet mot viljen som handlingens årsak). Og det er sikkert riktig. Men man må ikke blande dette sammen med det medisinske eller blandede prinsipp, som jo ikke angår hvorvidt abnormtilstanden er en sykdom eller ikke, men kun har å gjøre med om det skal være opp til retten å avgjøre om det er en sammenheng mellom abnormtilstand og ugjerning. «Norsk strafferett har de siste drøyt hundre årene langt på vei latt et skille mellom tilregnelighet følge skillet mellom psykisk helse og sykdom. Det er dette som har vært kalt et ‘medisinsk system’», (s. 8) påstår han. Nei, igjen er dette misvisende. Psykiatriens innflytelse i strafferetten med hensyn til språkbruk og grensedragning mellom sykt og friskt faller ikke sammen med termene medisinske prinsipp eller et blandet system. Tilsvarende må sies når Skålevåg henviser til Særreaksjonsutvalget (1985) og hevder: «Ved å ta opp uttrykket psykose, i stedet for det gamle sinnssykdom, ga utvalget sin tilslutning til det medisinske prinsipp» (s. 191). Dette er positivt galt. At man foreslo å erstatte sinnssykdom med psykose, hadde ingenting med tilslutningen til det medisinske prinsippet å gjøre. Valget mellom medisinsk, blandet eller psykologisk angikk ikke hva man benevnte den psykiske abnormtilstanden med (det man i dag kaller «inngangsvilkåret»), men hvorvidt retten skulle ta stilling til i hvilken grad abnormtilstanden hadde påvirket lovbruddet eller ikke. Gjennom slike (og mange andre) misvisende henvisninger til det medisinske system blir Skålevågs fortelling i beste fall uklar.
Dette forhindrer ikke at Skålevåg på utmerket vis har vist at det som har skjedd på veien fra Tregagàs til Behring Breivik er at utilregneligheten i økende grad har blitt gitt medisinske kjennetegn og at det medisinske språket har blitt det språket som den omtales i. Det ser ut til at det også vil bli slik i overskuelig framtid.
